自考民事诉讼法内容串讲十二

第十二章 财产保全、行为保全与先予执行

　　一、复习建议

　　本章为重点章，是在历年考试中侧重对该章基础知识考核，建议学员把握基础知识，进行对比性掌握。从题型来讲包括单项选择题、多选题、名词解释和简答题。

　　二、本章重要知识点

　　第一节 财产保全

　　一、财产保全的概念（2009年10月名词解释）

　　财产保全，是指为了保证将来生效判决能够得以执行，人民法院在受理案件前或者诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。

　　「例题」在诉讼中，为了保证将来生效判决能够得以执行，根据当事人的申请，或人民法院依职权对当事人有关财产可采取的强制性保护措施的制度是（ ） （2007年1月 单选题）

　　A.先予执行 B.强制执行

　　C.财产保全 D.行为保全

　　「答案」C

　　「解析」财产保全的概念

　　二、财产保全的种类

　　根据申请财产保全的时间不同，可以将财产保全分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全。

　　（一）诉讼中的财产保全★

　　1、概念

　　诉讼中的财产保全，又称为诉讼财产保全，是指在诉讼程序开始之后终结之前，人民法院根据当事人的申请或者主动依职权对当事人的财产或者争议标的物所采取的强制性保护措施。

　　2、条件

　　（1）诉讼财产保全的案件须为给付之诉。

　　（2）须具有采取财产保全的必要性。

　　（3）一般应根据当事人的申请而采取，在必要时，法院也可以依职权裁定采取保全措施。

　　（二）诉前财产保全★

　　诉前财产保全，是指在提起诉讼之前，人民法院根据利害关系人的申请，而对争议标的物或被申请人的有关财产依法采取的强制性保护措施。

　　依据民诉法第93条的规定，诉前财产保全的适用条件：

　　1、情况紧急

　　2、利害关系人向人民法院提出申请

　　「例题」诉前财产保全程序的启动是由（ ） （2009年1月单选题）

　　A.人民法院依职权开始的

　　B.利害关系人申请开始的

　　C.当事人申请开始的

　　D.人民法院依职权或当事人申请开始的

　　「答案」B

　　3、申请人必须提供担保

　　（三）两种财产保全的异同

　　1、相同之处

　　表现在：都是为了保证将来判决能够得以执行而对有关财产采取的强制性保护措施，在保全的范围、措施、程序等方面也存在很多共同之处。

　　2、不同之处（简要回答诉前财产保全与诉讼中财产保全的区别。2006年10月、2007年10月、2010年10月简答题）

　　主要表现在以下几个方面：

　　（1）申请财产保全的时间不同。诉前财产保全发生在起诉之前；而诉讼财产保全是在起诉之后或者在起诉的同时申请的。

　　（2）引起财产保全程序发生的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请而开始；而诉讼财产保全既可以由当事人提出申请而采取，也可以由人民法院主动依职权采取。

　　（3）法律对提供担保的要求不同。根据《民事诉讼法》第93条和第92条的规定，诉前财产保全，申请人应当提供担保；而诉讼中的财产保全则是“可以”责令申请人提供担保。

　　（4）作出裁定的时间不同。对于诉前财产保全，人民法院必须在接受申请后48小时内作出裁定；而对于诉讼中的财产保全，则是对情况紧急的，人民法院必须在48小时内作出裁定。

　　「例题」当事人申请诉前财产保全，人民法院在收到申请书后（ ） （2008年10月单选题）

　　A.必须在48个小时内作出裁定

　　B.必须在24个小时内作出裁定

　　C.对于情况紧急的，必须在48个小时内作出裁定

　　D.对于情况紧急的，必须在24个小时内作出裁定

　　「答案」A

　　三、财产保全的范围和措施

　　（一）财产保全的范围

　　根据《民事诉讼法》第94条第1款的规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”

　　（二）财产保全的措施

　　对财产保全的措施，《民事诉讼法》第94条第2款只做了原则性的规定，即：“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。”

　　「例题」对鲜活和易腐烂变质的商品，可以采取的保全措施有（ ） （2011年1月多选题）

　　A.查封 B.扣押

　　C.冻结 D.可责令当事人处理，由法院保存价款

　　E.可由法院变卖后保存价款

　　「答案」DE

　　「解析」保全措施

　　「答案」D

　　四、财产保全的程序

　　（一）财产保全的开始

　　第一，诉前财产保全，以利害关系人提出申请为必要条件，人民法院不得主动依职权采取。在管辖方面，利害关系人应当向财产所在地的人民法院提出申请。

　　第二，诉讼财产保全，原则上应根据当事人的申请开始，但在必要时，也可以由人民法院依职权开始。

　　「例题」原告甲与被告乙因纠纷诉至A县法院，甲在诉讼中要求财产保全，应当向（ ） （2010年1月单选题）

　　A.甲的住所地法院申请 B.A县法院申请

　　C.乙的住所地法院申请 D.被申请保全财产所在地法院申请

　　「答案」B

　　「解析」注意区分诉前财产保全和诉讼财产保全案件管辖法院的不同。诉前财产保全，利害关系人应当向财产所在地的人民法院提出申请。诉讼财产保全当然应当向受理案件的法院提出申请。

　　第三，申请财产保全，原则上应当采用书面形式。

　　（二）责令申请人提供担保

　　（三）裁定与执行

　　当事人对财产保全的裁定不服的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

　　（四）财产保全的解除

　　根据有关法律的规定，人民法院采取财产保全措施后，出现下列情况之一的，应当解除财产保全：

　　（1）对于诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。

　　「例题」诉前财产保全中，申请人在人民法院采取财产保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当（ ）（2009年10月单选题）

　　A.裁定申请人提供担保 B.责令申请人立即提起诉讼

　　C.解除财产保全 D.中止财产保全

　　「答案」C

　　（2）被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。

　　（3）财产保全的原因和条件不复存在或者情况发生了变化的。

　　「例题」在诉讼过程中，由法院主动依职权决定采取财产保全措施错误的，其损失（ ） （2006年1月单选题）

　　A.由被保全人自己承担 B.由被保全人的对方当事人赔偿

　　C.由法院赔偿 D.不需要赔偿

　　「答案」C

　　第二节 行为保全（了解）

　　行为保全的概念（名词解释 2010年10月）

　　行为保全，是指为了保证法院将来的判决能够得以执行或者为了使当事人、利害关系人的权益在判决前免受进一步的损害，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，裁定被申请人为一定行为或者不为一定行为的保全措施。

　　第三节 先予执行

　　一、先予执行的概念★（名词解释2006年1月、 2007年10月、2008年10月、2011年1月）

　　先予执行是民事诉讼法所规定的为了解决某些迫切需要，先于判决之前执行的一种特殊执行制度。具体地说，它是指对于某些民事案件，人民法院在受理案件后，终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人预先给付其一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行为，并立即付诸执行的制度。

　　二、先予执行的适用范围和适用条件★

　　（一） 先予执行的适用范围 （简述先予执行的适用范围。2008年1月、2009年1月简答题）

　　根据《民事诉讼法》第97条的规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：

　　1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件。

　　2、追索劳动报酬的案件。

　　3、因情况紧急需要先予执行的案件。

　　根据《民诉意见》第107条的规定，这里的“情况紧急”，是指以下几种情况：（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

　　「例题」当事人可以向法院申请先予执行的案件包括（ ） （2006年10月多选题）

　　A.甲向法院起诉，要求乙公司支付所欠工费

　　B.甲向法院起诉，要求对方支付儿子的抚养费

　　C.甲将乙打伤，乙向法院起诉要求赔偿医疗费

　　D.甲与乙对某项财产发生争议，要求法院判决该项财产归己所有

　　E.甲与乙对合同的效力发生争议，甲起诉要求法院确认合同效力

　　「答案」ABC

　　「解析」先予执行的适用范围

　　「例题」根据法律规定，当事人可以申请先予执行的案件是（ ） （2007年1月单选题）

　　A.要求返还不当得利的案件 B.追索劳动报酬的案件

　　C.侵害名誉权的案件 D.要求返还借款的案件

　　「答案」B

　　「解析」先予执行的适用范围

　　（二）先予执行的适用条件（简答题 2010年1月）

　　1、当事人之间的权利义务关系明确

　　2、不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营

　　3、被申请人有履行能力

　　「例题」人民法院裁定先予执行的条件中，不属于必要条件的是（ ） （2009年1月单选题）

　　A.当事人之间的权利义务关系明确

　　B.必须是申请人具有生活或生产经营上的急迫需要

　　C.被申请人有履行能力

　　D.申请人必须提供担保

　　「答案」D

　　三、先予执行的程序

　　（一）须当事人提出申请，人民法院不能主动依职权裁定先予执行。

　　（二）审查与责令申请人提供担保：法院可以责令申请人提供担保， 拒不提供的，驳回申请。

　　（三）裁定与执行。

　　当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，但在复议期间，不停止裁定的执行。

　　「例题」下列有关先予执行的说法，正确的是（　　　） （2007年10月单选题）

　　A.先予执行以当事人提出申请或人民法院主动依职权开始

　　B.申请人应当提供担保

　　C.法院受理当事人申请后，应在48小时内作出裁定

　　D.当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次

　　「答案」D

　　「解析」先予执行只能由当事人提出申请，法院不能主动依职权开始。法院可以责令申请人提供担保。先予执行并未要求法院在受理当事人申请后48小时内作出裁定。当事人对先予执行裁定不服的，可以申请复议一次。故D选项正确。

　　「例题」关于先予执行，以下表述正确的是（ ） （2010年10月单选题）

　　A.先予执行只能由当事人申请进行 B.先予执行可以由法院依职权进行

　　C.先予执行当事人必须提供担保 D.当事人不服先予执行的裁定可以提起上诉

　　「答案」A

　　「解析」先予执行只能由当事人提出申请，法院不能主动依职权进行，故A正确，B错误。法院可以责令当事人提供担保，当事人不服先予执行的裁定可以申请复议一次。故CD错误。

　　14、（单选题）下列有关财产保全的说法，错误的是（　　　）

　　A.财产保全的范围限于请求的范围，或者与本案有关的财物

　　B.申请应在法院受理后，执行案件尚未完毕前提出

　　C.财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法

　　D.财产已经被查封、冻结的，不得重复查封、冻结

　　答案：B

　　解析：财产保全分为诉前财产保全和诉讼中财产保全。诉讼中财产保全一般在法院受理后作出判决前提出，而诉讼前财产保全是在提起诉讼前提出。故B选项错误。

　　15、（多选题）孙某建新房时雇用赵某来帮工。一日，赵某在建房中不慎跌落受伤，需长期住院治疗，但赵某本人无力支付医疗费。而孙某以赵某是自己跌落为由，拒绝支付医疗费。赵某诉至人民法院，并申请让孙某先行支付医疗费。法院审查后裁定先予执行。下列说法，正确的是（ ）

　　A.赵某申请先予执行时，人民法院可以责令赵某提供担保

　　B.人民法院可以不经赵某申请，而直接裁定先予执行

　　C.孙某可以自己无履行能力为由提出复议申请

　　D.人民法院在审查复议期间不停止先予执行裁定的执行

　　E.如果先予执行错误的，对孙某因此蒙受的损失，应当予以国家赔偿

　　答案：ACD

　　解析：依《民事诉讼法》第98条第2款规定，法院可以责令申请人提供担保，法院责令申请人提供担保而申请人拒不提供的，则驳回其先予执行的申请，A项正确。先予执行的开始，须以当事人提出申请为前提，法院不能主动依职权裁定先予执行，B项错误。当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，但复议期间，不停止裁定的执行，选项C、D正确。法院裁定先予执行后，经过审理判决申请人败诉的，申请人应当将因先予执行所取得的利益返还给被申请人；若上述返还不足以弥补被申请人因先予执行而遭受的财产损失，申请人还应赔偿其损失，E项错误。答案为ACD。